ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ FERNANDO REYES CUARTASAL AUTO 704/21 Expediente CJU 295.Asunto: Conflicto de jurisdicciones suscitado entre la Fiscalía 49 Especializada de la Dirección Especializada contra las violaciones a los Derechos Humanos y el Juzgado 11 de Instrucción Penal Militar de Santiago de Cali. Magistrada ponente: CRISTINA PARDO SCHLESINGERCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación expongo los argumentos que me llevaron a aclarar el voto sobre el auto proferido en el asunto de la referencia.La Sala Plena de la Corte Constitucional, en al Auto 704 de 2021, resolvió el conflicto de jurisdicciones suscitado entre la Fiscalía 49 Especializada de la Dirección Especializada contra las violaciones a los Derechos Humanos (en adelante, DECVDH) y el Juzgado 11 de Instrucción Penal Militar de Santiago de Cali, con ocasión a la investigación penal en contra de varios miembros del Batallón Alta Montaña No. 8º del Ejército Nacional por el delito de homicidio de Flower Yain Trompeta Pavi.De un lado, el Juzgado 11 de Instrucción Penal Militar de Santiago de Cali, Valle del Cauca, mediante Auto del 14 de enero de 2021, decretó la apertura de investigación penal en contra de los miembros del Batallón Alta Montaña y estimó que la aludida investigación debía ser competencia de la jurisdicción penal militar. En su criterio, se cumplían los presupuestos del fuero penal militar: i) los investigados, eran militares activos (factor subjetivo); y ii) se encontraban en el desarrollo de la orden de operaciones de control territorial ‘ORIÓN’, cuando hicieron uso de sus armas de dotación, lo que ocasionó la muerte de Trompeta Pavi (factor funcional).Por su parte, la Fiscalía 49 Especializada de la Dirección Especializada de la DECVDH, propuso conflicto positivo de jurisdicciones tras considerar que según los elementos materiales probatorios que había recaudado, se evidenciaban diferentes inconsistencias e irregularidades en el fallecimiento de Flower Yain Trompeta Pavi.En el referido Auto 704 de 2021, esta Corporación resolvió el conflicto de jurisdicciones en favor de la jurisdicción ordinaria, representada por la Fiscalía 49 Especializada de la DECVDH. Lo anterior, con fundamento en que se cumplían los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo para la configuración de un conflicto de jurisdicciones.Sobre el presupuesto de subjetivo para la configuración de un conflicto de jurisdicciones, la ponencia estudió la legitimación de la Fiscalía General de la Nación para proponer conflictos de jurisdicciones. Al respecto, determinó que dicha legitimación, garantiza la eficacia y el acceso a la administración de justicia, porque permite que desde la etapa de investigación, sea posible dirimir el conflicto, sin dilatar los tiempos del proceso penal. Además, se garantiza que los medios de prueba que se pretendan hacer valer en juicio, no se diluyan mientras se suscita el conflicto por un juez de la jurisdicción ordinaria penal. Finalmente, la decisión estableció que esta facultad, opera solo en los conflictos suscitados entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción penal militar, en aquellos eventos que involucren hechos en los que pueden existir graves violaciones a los Derechos Humanos. De otra parte, respecto al fondo de la controversia, la decisión concluyó que se cumplía con elemento subjetivo del fuero penal militar, pues los presuntamente implicados en la comisión del homicidio de Trompeta Pavi, eran militares activos del Batallón Alta Montaña No. 8º del Ejército Nacional para el momento en que ocurrieron los hechos; y (iii) no se cumplía con el elemento funcional del fuero penal militar. Al respecto, la decisión determinó que de acuerdo con los elementos de juicio del expediente y los argumentos expuestos por la Fiscalía 49 Especializada, existían diferentes inconsistencias que generaban dudas sobre actuación de los miembros del Ejército y su relación con el servicio militar. Aunque comparto la decisión tomada por la Sala Plena de la Corte Constitucional en la presente controversia, considero necesario aclarar los eventos en los que la Fiscalía General de la Nación está habilitada para proponer conflictos de jurisdicciones, en asuntos tramitados bajo el rigor procesal de la Ley 906 de 2004. La Fiscalía General de la Nación es un órgano encargado de administrar justicia, que pertenece a la Rama Judicial. Conforme al tenor original del artículo 250 constitucional y previo a la reforma incorporada en el Acto legislativo 03 de 2002, la Fiscalía General de la Nación tenía asignadas funciones jurisdiccionales, mandato que fue desarrollado en el artículo 114 de la Ley 600 de 2000, cuya vigencia subsiste en la actualidad para hechos acaecidos con anterioridad al 1º de enero de 2005. En uso de dichas funciones jurisdiccionales la Fiscalía tiene competencia para proponer conflictos de jurisdicciones. Por su parte, el Acto Legislativo 03 de 2002, redujo considerablemente las funciones jurisdiccionales de la Fiscalía, aunque no las suprimió por completo.Ahora, en el marco de la Ley 906 de 2004, por regla general, en los casos en los que la Fiscalía actúa como sujeto procesal, no ostenta funciones jurisdiccionales y no está facultada para proponer conflictos de competencia entre jurisdicciones. Esto es así porque su deber constitucional de adelantar el ejercicio de la acción penal está ligado a la activación de la jurisdicción ordinaria y no a la materialización de una potestad jurisdiccional.No obstante, en la sentencia SU-190 de 2021, la Sala Plena de esta Corporación encontró que en la etapa de investigación “(…) existen razones constitucionales suficientes, a partir de las cuales es posible concluir que, aún en tales condiciones, la Fiscalía General de la Nación cuenta con la facultad de promover conflictos de jurisdicción” con la justicia penal militar. Así, para la Corte, habilitar la competencia de la Fiscalía en estos casos, (i) garantiza los principios de celeridad y de economía procesal porque permite que el debate sobre la autoridad competente para examinar el caso sea planteado y resuelto desde la investigación; y (ii) materializa el acceso y la eficacia de la administración de justicia en tanto “permite que los medios de convicción sean empleados en el juicio, efectivamente, a partir de la investigación en el marco de la cual fueron concebidos y recaudados”. Finalmente, el presente Auto 704 de 2021, determinó que dicha facultad de proponer conflictos de jurisdicciones en cabeza de la Fiscalía, requería además, que se tratara de un asunto en etapa de investigación en la justicia penal militar, que pudiera estarse frente a graves violaciones de derechos humanos.Conforme a todo lo anterior, considero necesario aclarar que en el marco de la Ley 906 de 2004, dicha legitimación de la Fiscalía para proponer conflictos de jurisdicciones no puede operar de manera automática, ni mucho menos en todos los asuntos. Por el contrario, esta facultad debe entenderse como residual y excepcionalísima, con el objeto de que, por la gravedad de la conducta investigada, los elementos materiales probatorios recolectados por la Fiscalía, no se diluyan en los trámites judiciales para la definición de la jurisdicción competente. Esto, implica que, por regla general, la Fiscalía delegada para investigar la conducta penal, deba solicitar una audiencia innominada frente a la jurisdicción penal ordinaria, en cabeza de los jueces de control de garantías o jueces de conocimiento, según sea el caso, para exponer los argumentos según los cuales considera que es la competente para adelantar la investigación penal. Este mismo procedimiento es el que resulta aplicable cuando la Fiscalía advierta que no tiene competencia. En todo caso, será esa autoridad de la jurisdicción penal ordinaria, la encargada de determinar si esa jurisdicción es o no competente para adelantar la causa penal y proponer el conflicto positivo o negativo de jurisdicciones.En conclusión, la legitimación de la Fiscalía General de la Nación para proponer conflictos de jurisdicciones en el marco de la Ley 906 de 2004, es excepcionalísima; circunscrita a aquellos conflictos suscitados entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción penal militar; que versen sobre posibles graves violaciones a los derechos humanos; y con el objeto de que no se diluyan los elementos materiales probatorios recolectados por la Fiscalía, en los trámites judiciales para la definición de la jurisdicción competente. De no ser el caso, no se debe entender configurado el conflicto por ausencia del factor subjetivo y el despacho fiscal deberá acudir a la mencionada audiencia innominada, para que sea una autoridad jurisdiccional ordinaria penal, la que proponga la colisión entre jurisdicciones. Esta excepción no desconoce la configuración constitucional del sistema penal acusatorio. Por el contrario, propende por las garantías de celeridad, oportunidad, eficiencia, economía procesal y acceso a la administración de justicia. En los términos de esta aclaración de voto, suscribo la posición de la mayoría en el auto 704 de 2021.Fecha ut supra,JOSÉ FERNANDO REYES CUARTASMagistrado ---pies de página--- Dentro del proceso 541-2021. Se trató de los señores Carlos Álvarez Rodríguez, Andrés Mancipe Valderrama, Jhojan Arley Velásquez González, Gustavo Enrique Molina Muñoz, Yeison Mahecha Buitrago y Bernardino Fierro Díaz. Según lo dispuesto en el Auto del 14 de enero de 2021 del juzgado Once de Instrucción Penal Militar de Santiago de Cali, el señor Bernardino Fierro Díaz, falleció con posterioridad a los hechos. La investigación de los hechos se dio en el marco de la Ley 906 de 2004. Folio 1096, cuaderno 4 del expediente. Folios 1103 y siguientes, cuaderno 4 del expediente. Redactado por el Sargento Segundo Carlos Álvarez Rodríguez, perteneciente al Batallón de Alta Montaña No. 8 “CR. José María Vezga”, y dirigido al fiscal de turno, que obra como elemento probatorio dentro del expediente. Folio 19, cuaderno 1 del expediente. Orden de operaciones No. 26 de control territorial “Orión” del Batallón Alta Montaña No. 8 “CR. José María Vezga” al plan operacional “Bicentenario Héroes de la Libertad” del Comando operativo estabilización y consolidación Apolo. Según esta, la misión del Batallón Alta Montaña No. 8, a partir del 1 de enero de 2019 y hasta el 31 de diciembre de 2019 debía planear y ejecutar “operaciones conjuntas, coordinadas e interinstitucionales para neutralizar el accionar delictivo de las estructuras armadas ilegales y finanzas del GAO r-E6, que al final del proceso no se acogieron al proceso de paz y al sometimiento a la justicia del Gobierno Nacional, así como brindar apoyo a la Policía Nacional y demás instituciones del Estado contra los Grupos Delictivos Organizados (GDO), GAO-EPL-PELUSOS, los fenómenos de la criminalidad que persistan en la violencia, en los municipios de Miranda y Corinto en el norte del Cauca, para mantener la percepción de seguridad ciudadana y la protección de los activos estratégicos de la Nación (…)”. Folio 153 del cuaderno 1 del expediente. Esto porque la orden iba dirigida a la unidad a cargo del comandante. Folio 154, cuaderno 1 del expediente. Folio 37, cuaderno 1 del expediente. Del 3 de diciembre de 2019, O.T. No. 15028-19. Folios 364 y 365, cuaderno 2 del expediente. Folio 208, cuaderno 1 del expediente. Día en que ocurrieron los hechos. El informe investigador de campo que contiene el análisis de estas fotografías se encuentra en el folio 115, cuaderno 1 del expediente. Folio 480, cuaderno 2 del expediente. Folio 20, cuaderno 1 del expediente. De investigador de laboratorio No. 19151403 del 6 de noviembre de 2019 Folios 81 a 88, cuaderno 1 del expediente. Folios 62 y 63, cuaderno 1 del expediente. Folios 1108 y 1109, cuaderno 4 del expediente. Folio 176, cuaderno 1 del expediente. Folios 441 a 479, cuaderno 2 del expediente. Cuyo objetivo era caracterizar las estructuras de las organizaciones armadas ilegales operaban en la zona de ocurrencia de los hechos. Folio 311, cuaderno 2 del expediente. Folio 1111, cuaderno 4 del expediente. En particular en las Sentencias C-358 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-878 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra y T-590 A de 2014, M.P. Martha Victoria Sáchica. El artículo 241 de la Constitución establece: “A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: [...] ||
11. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”. Corte Constitucional, Autos 345 de 2018 M.P. Luis Guillermo Guerrero y 328 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz. Corte Constitucional, Auto 155 de 2019, M.P. Luis Guillermo Guerrero. Reiterado, entre otros, en los Autos 452 de 2019, MP. Gloria Stella Ortiz; 503 de 2019, M.P. Carlos Bernal Pulido; 129 de 2020, M.P. Alejandro Linares Cantillo, y 415 de 2020, M.P. Alberto Rojas Ríos. Ídem. Ídem. Corte Constitucional. Sentencia SU 190 de 2021. M.P. Diana Fajardo Rivera. En esa ocasión, la Sala Plena estudió una acción de tutela que interpuso Yenny Alejandra Medina, madre del joven Dilan Mauricio Cruz Medina, en contra de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. La causa que dio origen a la acción de tutela fue una sentencia proferida por el accionado en que resolvió un conflicto de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción penal militar -en el marco de investigaciones adelantadas por el fallecimiento de su hijo presuntamente por miembros del ESMAD-, en favor de esta última. Véase, al respecto, Sentencia C-232 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo. Corte Constitucional. Sentencia SU-190 de 2021. M.P. Diana Fajardo Rivera. Ídem. Ídem. Ídem. Ídem. En palabras de la Corte, “(…) para la Sala Plena y específicamente respecto de la Justicia Penal Militar, existen razones constitucionales suficientes, a partir de las cuales es posible concluir que, aún en tales condiciones, la Fiscalía General de la Nación cuenta con la facultad de promover conflictos de jurisdicción” Corte Constitucional. Sentencia SU 190 de 2021. M.P. Diana Fajardo Rivera. M.P. Diana Fajardo Rivera. Folio 380, cuaderno 4 del expediente. Vigente en el apartado procesal, mientras se implementa el sistema penal acusatorio en la justicia penal militar. Folios 403 y siguientes, cuaderno 4 del expediente. En esta decisión se expuso lo siguiente: “[P]ara la Sala Plena, y específicamente respecto de la Justicia Penal Militar, existen razones constitucionales suficientes a partir de las cuales es posible concluir que la Fiscalía General de la Nación cuenta con la facultad de promover conflictos de jurisdicción. […] Si bien es cierto la Fiscalía generalmente no desarrolla funciones jurisdiccionales cuando actúa en calidad de parte dentro del proceso penal, se trata de una entidad que constitucionalmente administra justicia y, en especial, la investigación penal que lleva a cabo está vinculada de forma necesaria al ejercicio de la jurisdicción ordinaria. En este sentido, razones ligadas a los principios de celeridad y economía procesal, de eficacia y acceso a la administración de justicia, aconsejan que el titular de la acción penal pueda propiciar conflictos de jurisdicción”. Así lo reconoció esta Corte en el Auto 576 de 2021 (Expediente CJU-938), M.P. José Fernando Reyes Cuartas. “[L]a Constitución establece el fuero militar como una excepción a la competencia general de la jurisdicción ordinaria, por lo cual sus alcances deben ser determinados en forma estricta y rigurosa, no sólo por la ley sino también por el intérprete, pues es un principio elemental de la hermenéutica constitucional que las excepciones son siempre de interpretación restrictiva, con el fin de no convertir la excepción en regla”. Sentencia C-399 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). En sentido similar, esta Corporación indicó que “la extensión del fuero militar por fuera de los supuestos constitucionales menoscabaría la jurisdicción ordinaria, que se impone como juez natural general, por mandato de la misma Constitución y, por contera, violaría asimismo el principio de igualdad, el cual sólo se concilia con una interpretación restrictiva de las excepciones a la tutela judicial común”. Sentencia C-358 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Estos dos pronunciamientos reiteran, entre otras, las sentencias C-152 de 1993, M.P. Carlos Gaviria Díaz y C-017 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Corte Constitucional, Sentencia C-372 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero. Corte Constitucional, Sentencia C-084 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Corte Constitucional, Sentencia C-084 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Ibid. Corte Constitucional, Sentencia C-533 de 2008 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández). Corte Constitucional, Sentencia C-084 de 2016 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997, (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). En idéntico sentido, la Sentencia C-084 de 2016 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) sostuvo lo siguiente: “El presupuesto [del fuero penal militar] consiste en que la conducta punible tenga una conexión directa con el cumplimiento de una función legítima. Si el comportamiento típico es consecuencia del desarrollo de una tarea propia del servicio, pero la misma es cumplida de forma distorsionada o desviada, la acción perderá cualquier relación con la labor y será, como cualquier delito común, objeto de conocimiento de la jurisdicción ordinaria. […] Considerar las cosas de otro modo, es decir, que las meras armas, los uniformes oficiales o la vinculación legal a la institución dota al sujeto activo del delito del derecho al fuero, convertiría a este en un exclusivo privilegio de casta”. Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997, (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Para que la justicia penal militar pueda investigar y juzgar una conducta punible, “es imprescindible que el agente de la Fuerza Pública haya iniciado una actuación válida, legítima, propia de sus funciones, comportamiento que en manera alguna puede ser reprochable, solo que en el curso de la actuación, se cuestiona por desviarla, extralimitarse o abusar, constituyéndose en objeto de investigación penal, pero siempre en el entendido de que estos procederes tenían una correspondencia, un vínculo, con la tarea específica propia del servicio correspondiente”. Corte Constitucional, Auto 488 de 2021 (M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar). Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997, (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Regla que ha sido reiterada, entre muchas otras, por las sentencias SU-1184 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lyynet), C-533 de 2008 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-590A de 2014 (M.P. Martha Victoria Sáchica), C-388 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero) y C-084 de 2016 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997, (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Corte Constitucional, SU-1184 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre). Corte Constitucional, Auto 476 de 2021 (M.P. José Fernando Reyes Cuartas). Corte Constitucional, Auto 496 de 2021 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). Las afirmaciones realizadas se circunscriben exclusivamente a resolver el conflicto de competencia entre jurisdicciones y se basan exclusivamente en los argumentos presentados por las partes en conflicto. No son una valoración de la Sala Plena y no implican ninguna atribución de responsabilidad a los investigados. Corte Constitucional, Sentencia T-643 de 2016 Carlos Álvarez Rodríguez, Andrés Mancipe Valderrama, Jhojan Arley Velásquez González, Gustavo Enrique Molina Muñoz, Yeison Mahecha Buitrago y Bernardino Fierro Díaz. Artículos 116 y 249.3 de la Constitución Política de Colombia. Sentencia SU-190 de 2021. esta Corporación ha entendido que los delitos de tortura, genocidio y desaparición forzada, en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia y los crímenes de lesa humanidad, las infracciones al Derecho Internacional Humanitario y las violaciones a los derechos humanos, generan ostensiblemente una ruptura con la función constitucional encomendada a las fuerzas militares, de allí que no se puedan considerar estas conductas de carácter militar o relacionadas con el servicio. En ese sentido se pueden observar las Sentencias T-932 de 2002; C-372 de 2016, fundamento jurídico 8.12; C-084 de 2016, fundamento jurídico 63 y SU-190 de 2021, fundamento jurídico
111. Sentencia SU-190 de 2021.